1 引言

 

        騰訊公布的財報顯示，2022年第三季度微信及WeChat月活13.09億，微信不僅已經滲透到了人們生活、工作和社交的方方面面，同時也有越來越多的商家和企業在微信朋友圈中展示、宣傳和銷售商品。在專利訴訟和無效領域，越來越多的案件中涉及到將微信朋友圈公開的信息作為證據的情形，例如，將微信朋友圈公開的內容作為現有技術（現有設計）用于專利無效，或者將微信朋友圈公開的內容作為現有技術（現有設計）抗辯的基礎。

 

       微信朋友圈公開的信息在專利訴訟和專利無效應用的過程中，其關注的焦點在于，微信朋友圈公開的內容是否屬于專利法意義上的公眾所知；只有符合專利法意義上的公眾所知，才能將微信朋友圈公開的內容應用到專利無效和專利訴訟中。但是，由于微信朋友圈公開信息的復雜性、相對封閉性和可變更性，使得業內對微信朋友圈是否構成專利法意義的公開存在較大爭議。

 

       本文結合微信朋友圈的公開特點，對微信朋友圈是否構成專利法意義的公開進行研究，期望對微信朋友圈中公開信息的運用提供支持和參考。

 

2《專利法》對“公開”的定義

 

     《專利法》中對現有技術和現有設計具有明確的定義，其中，《專利法》第二十二條第五款規定的現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。《專利法》第二十三條第四款規定的現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。因此，現有技術和現有設計在認定的過程中，“申請日之前”和“為公眾所知”是構成現有技術/設計的必要條件。

 

       在專利審查指南中進一步描述現有技術（現有設計），包括在申請日(有優先權的，指優先權日) 以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術（設計）。現有技術應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術內容，現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態。因此，只要有關技術（設計）內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，就構成了《專利法》意義上的公開，而不取決于是否有公眾得知，也不取決于某個個體是否實際獲得該技術（設計）。

 

       因此，考察微信朋友圈是否構成專利法意義的公開，主要需要考慮微信朋友圈公開的內容是否處于公眾想得知就能夠得知的狀態。

 

3  微信朋友圈公開信息的特點

 

       微信朋友圈公開信息的特點，直接關系到微信朋友圈公開的信息內容是否屬于專利法意義上的公開，朋友圈公開信息的特點如下：

 

        3.1微信朋友圈的公開范圍有多種形式

 

       從本質上說，由于微信朋友圈的內容只有微信好友才能看到，因此微信朋友圈天然具有一定的“封閉性”；此外，微信用戶在發布朋友圈的過程中，還可以設置發布信息的公布范圍，例如，“公開（所有朋友可見）”“私密（僅自己可見）”和“部分可見”，同時也可以選擇“不給誰看”，從而屏蔽部分好友。

 

       3.2微信朋友圈的可見范圍調整

 

       微信朋友圈在發布之后，微信用戶還可以隨時變更朋友圈的公開狀態——修改可見范圍，例如可以將“公開”狀態變更為“私密”，微信朋友圈的可見范圍變更以及變更時間并不體現在更改后的信息條目上，即無法直接判斷微信朋友圈發布的信息經歷過狀態變更，進而可能會對實際公開時間產生不確定性。

 

        3.3 微信朋友圈公開的目的

 

        隨著朋友圈功能用途的不斷擴展，部分微信用戶通過朋友圈信息發布的方式來從事商品銷售、宣傳推廣的活動，朋友圈已成為推廣宣傳、展示銷售產品的重要途徑。根據微信用戶的“頭像”、“名字”、“個人簽名”、“允許朋友查看朋友圈的范圍”以及公開內容的私密性等信息，結合其朋友圈持續公開的情況，可以確定微信用戶的性質特征，判斷微信用戶是否希望盡可能多的公眾看到自己在朋友圈發布的信息。當其朋友圈發布的信息用于商品或公司的宣傳推廣目的時，那么該微信用戶的朋友圈從發布之日起就處于非私密狀態具有高度蓋然性。

 

       因此，僅僅由微信朋友圈公開信息的特點來看，微信朋友圈不同的公開形式、不同的公開目的、不同的公開（可見）范圍，都直接影響著微信朋友圈是否構成專利法意義上的公開。

 

4  結合案例研究微信朋友圈是否構成“公開”的認定情況

 

       微信朋友圈公開的內容是否屬于專利法意義上的公開，主要應當結合微信朋友圈的特點、朋友圈發布者的目的和朋友圈的可見范圍設置情況進行探討。

 

       4.1支持微信朋友圈構成專利法意義上的公開的案例

 

       案例1：第54074號無效決定中，由于朋友圈中發布內容多為燈飾圖片，且配有“爆款”“聯系電話”等廣告宣傳類文字，并且屬于燈飾供應商；同時，根據微信朋友圈內容可以看出當事人出于商業經營和宣傳推廣的目的，希望通過其微信朋友圈讓盡可能多的公眾看到其發布的內容，具有很強的公開意圖，一般而言，其不會對相關內容的傳播進行限制，符合產品銷售廣告的宣傳性質特征，因此，可以認為其微信朋友圈內容從發布之日起就處于公開狀態具有高度蓋然性，處于不特定社會公眾能夠獲得的狀態，構成專利法意義上的公開。

 

       案例2：第50031號無效決定中，證據1所涉及的微信用戶“飛揚菲雨銀飾1（可以淘寶）AB”，于2019年、2020年連續多次發布打火機等產品的相關信息，均包含多款產品的多張圖片及宣傳推廣配文，具有營銷推廣的性質，此類用戶一般不會拒絕好友的主動添加，其2019年06月12日發布的一條朋友圈信息包含9張圖片和配文，配文主要介紹了該款產品的工藝和設計、尺寸和重量，還包含“原創精品 獨家研發 全網首發”“專利產品 仿品必究”等具有較為明確的推廣宣傳意圖；最終決定認為，該朋友圈信息在發布之日即處于非私密狀態的蓋然性較高，是社會公眾想要得知即可得知的，可以認為滿足專利法意義上的公開性要求。

 

        案例3：第51232號無效決定中，從微信朋友圈信息來看，該微信用戶為永利帳篷廠的銷售客服，其自2015年08月17日起的朋友圈即持續發布永利帳篷廠產品信息，并多次出現向客戶問好，留下銷售聯系電話，推薦永利帳篷廠產品及說明價格調整等信息，可見其發布朋友圈的目的在于宣傳相關產品，希望產品信息被更多的公眾所知，主觀上不存在限定特定人群獲取信息的動機，并帶有明顯的公開銷售的意思表示，因此可以預見其朋友圈內容具有較廣傳播范圍的可能性，在無明顯證據證明其訪問狀態作過修改的基礎上，合議組認可證據1-2中所示內容處于社會公眾想得知即可獲得的狀態具有高度蓋然性，符合專利法對于公開的定義，其微信朋友圈發布的信息可以視為自發布之日起已處于公眾想得知即可得知的狀態，屬于專利法意義上的公開行為。

 

       4.2不支持微信朋友圈構成專利法意義上的公開的案例

 

       案例4：第39305號專利無效決定中，由于微信朋友圈證據中2015年12月05日至2015年12月19日期間，共發布了6份信息，其中內容多為記錄生活的點滴，并認為該朋友圈并非一個用于營銷的平臺，其更多是用于記錄生活的點滴，屬于分享自己工作、生活、心情的較為私密的空間，而在朋友圈發布的新產品信息也是旨在讓更多的好友知曉，而非專利法意義上的社會公眾所知曉，其并不屬于專利法意義上的公開。

 

       案例5：第45927號專利無效決定中，由于證據4的微信賬號為個人賬號，同時該微信賬號從2016年01月21日至2016年01月25日發布的共8條朋友圈內容，其中僅有2條涉及產品圖片，1條為2016年01月23日發布的配有文字“廠家直銷運動水壺 欲購從速、量大從優”，另1條僅顯示其標題為“尊敬的新老客戶親們/春節期，達通塑料制品廠1月26號至2月15號放假/于2月16正……”，其余均為私人生活類的照片內容或感悟分享內容，包括天氣、親人病情等，而兩條涉及產品圖片的朋友圈的信息亦無完整的產品名稱型號、銷售聯系方式等具體文字介紹。因此，證據4所展示的朋友圈信息，其明顯不屬于專用于推廣產品為目的所使用，雖然請求人主張其為請求人公司的所屬員工的微信號，但請求人亦認可其為個人生活賬號；而非專利法意義上的社會公眾所知曉，其并不屬于專利法意義上的公開。

 

       案例6：第52522號專利無效決定中，由于微信賬號僅在2019年7月10日發布的一條朋友圈內容、以及并未顯示存在互動等的情況下，不能認定通過該微信賬號發布的內容具有用于銷售、推廣產品、歡迎購買的意愿。雖然請求人強調，該微信賬號的微信號包括一串電話號碼，微信昵稱為“朱氏家居連鎖（實木家具全屋定制）”，但微信號和昵稱都可以修改，尤其昵稱可以隨時更改，且不留痕；1月29日的朋友圈“各位朋友們，從明天起原號碼不用，改為新……”對其朋友圈銷售產品的性質也起不到證明作用。因此，證據1的內容不足以確定微信賬號“濟南朱總斗牛士”在自己的微信朋友圈發布的內容在其發布之日起就可以為非特定公眾所知悉，因此，無法認為其已經構成專利法意義上的公開。

 

       4.3 微信朋友圈是否構成“公開”的考量因素

 

       綜合上述的案例可以看出，微信朋友圈發布的信息是否處于社會公眾想得知即可得知的狀態，是判斷其是否構成專利法意義上的公開的關鍵。需要基于微信朋友圈自身特點，亦需要結合微信用戶情況、微信朋友圈發布的內容、是否存在推廣宣傳的目的以及持續發布的情況等綜合判斷。

 

       如果根據該朋友圈中發布內容的連續性和相關度可以確定其具有較強的商品推廣銷售的意圖，才有理由推定該朋友圈的主要受眾為對商品的銷售、購買具有較強意愿的主體，該類主體對商品的信息有較強的傳播擴散可能性，則認為符合產品銷售的實際情形，同時綜合考量用戶發布信息情況可以預見具有較廣傳播范圍的可能性，則可以高度蓋然性地認為該產品從發布之日起，就處于社會公眾想獲得即能夠獲得的狀態。相反，如果從朋友圈公開的內容看僅屬于個人信息，或者相關信息的展示不足以確認其存在廣泛傳播的可能性，同時沒有公開銷售的行為和意思表示，也沒有明示或者默示地希望圈內好友多轉發的意愿，則不能認為已經構成專利法意義上的公開。

 

        5 結束語

 

        微信朋友圈發布的信息是否構成專利法意義上的公開，在于判斷該信息是否處于社會公眾想得知即可得知的狀態，需要結合微信用戶情況、微信朋友圈發布的內容、是否存在推廣宣傳的目的以及持續發布的情況等綜合判斷。如果基于現有證據不能夠從朋友圈發布的內容明顯看出用戶發布信息的目的是為了銷售或者推廣產品、具有產品銷售廣告的性質特征，則不應認為其處于社會公眾想得知即可得知的狀態。