根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱2011年《意見》）第5條的規(guī)定，“同一種商品”是指“名稱相同”的商品和“名稱不同，但指同一事物”的商品。其中對(duì)于“名稱相同”商品的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以我國頒布的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》（簡(jiǎn)稱《分類表》）作為標(biāo)準(zhǔn)。此種判定方法較為簡(jiǎn)單，只要在分類表中處于同一種目，就可以直接認(rèn)定。

 

       但是，也存在名稱僅有細(xì)微差別，卻實(shí)質(zhì)相同的商品。實(shí)踐中也常見一些犯罪分子故意曲解定義鉆法律空子來實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的案例，其中較為典型的是孫國強(qiáng)假冒注冊(cè)商標(biāo)案[1]，鄭州思念食品有限公司將“思念”注冊(cè)為商標(biāo)，核定使用范圍是：餃子、元宵、餛飩、包子等，被告孫國強(qiáng)將自己制作的湯圓和水餃裝在帶有“思念”商標(biāo)的包裝中對(duì)外銷售。案發(fā)后，孫國強(qiáng)辯稱其制作的是水餃和湯圓，與“思念”商標(biāo)的核定使用范圍名稱并不相同。但在《區(qū)分表》中水餃和餃子均指向種類代碼為300233的餃子；元宵和湯圓也為同種類代碼C30052的元宵。實(shí)質(zhì)上在消費(fèi)者普遍認(rèn)識(shí)中水餃、餃子指的都是同一種事物，二者在原料、用途、烹煮方法上都基本一致，“湯圓”和“元宵”也是如此，只是因?yàn)榈赜蚝臀幕牟町惗鴮?dǎo)致的叫法不同，而且二者在區(qū)分表中所指向的種類也是相同的，應(yīng)當(dāng)被視為是“同一種商品”。但僅依靠《分類表》來認(rèn)定已經(jīng)無法滿足需要，給司法實(shí)踐帶來一定的困難。

 

       此時(shí)對(duì)于“同一種商品”的認(rèn)定要進(jìn)一步結(jié)合公眾對(duì)商品的認(rèn)知和商品本身基本特征進(jìn)行全方位對(duì)比，從總體上綜合把握兩者的特性來判斷。[2]商品的屬性要與消費(fèi)者的認(rèn)知基本要相一致，從商品的主要原料、功能、銷售渠道及消費(fèi)對(duì)象等方面綜合進(jìn)行判斷，如果在這幾個(gè)方面基本相同，則可以認(rèn)定為“同一種商品”。

 

        二、 商標(biāo)使用的認(rèn)定

 

       根據(jù)《刑法》第213條規(guī)定[3]，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件有三：一是“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可”，二是“在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”，三是“情節(jié)嚴(yán)重”。其中構(gòu)成要件一和構(gòu)成要件三的認(rèn)定較為簡(jiǎn)單，筆者不做過多贅述，在構(gòu)成要件二中，“同一種商品”在上文已經(jīng)進(jìn)行過論述，“相同商標(biāo)”也將在下文展開討論，本罪的核心內(nèi)容還有“在同一種商品上使用”， 即商標(biāo)使用行為也是構(gòu)成本罪的重要構(gòu)成要件。實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的案例是，行為人將回收的手機(jī)翻新后進(jìn)行銷售或?qū)⒂∮凶?cè)商標(biāo)的酒瓶回收后再次裝入自己制造的酒后在銷售，此種行為是否構(gòu)成本罪中的商標(biāo)使用？

 

       例如在馬某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品案中[4]，馬某從事酒類批發(fā)生意，在其租賃的房屋內(nèi)，放有皇家禮炮、馬爹利等品牌洋酒，以及待銷售的瓶身上印有青島啤酒浮雕、TSINGTAO浮雕商標(biāo)的啤酒，除瓶頸處烙有醒目的浮雕商標(biāo)外，瓶身上也貼有與青島啤酒高度相似的圖案、色彩、形狀的紙質(zhì)瓶貼。最終法院認(rèn)定馬某主觀上具有非法牟利的目的，客觀上明知是銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的認(rèn)定研究的商品，公眾消費(fèi)過程中會(huì)對(duì)商品的來源產(chǎn)生混淆而造成誤認(rèn)，因此構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。

 

       刑法理論中關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“使用”范圍存在廣義和狹義之說，廣義說認(rèn)為將注冊(cè)商標(biāo)直接用于商品、商品包裝或容器上，以及標(biāo)記在與商品附帶的單證上（產(chǎn)品說明書、交易書等），而狹義說認(rèn)為使用范圍僅包括在商品的外包裝上。筆者認(rèn)為若采取的狹義的解釋，將降低對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的懲戒，不利于對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。2004年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的司法解釋[5]中采取的也是廣義的解釋論。從上述案例中也可以看出，司法實(shí)踐中對(duì)于認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)的“使用”行為是一種廣義的使用行為，即只要能夠體現(xiàn)區(qū)分商品的來源功能，容易造成公眾在消費(fèi)過程中產(chǎn)生誤認(rèn)，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。

 

       其次在具體判定上分為兩步，首先要確定使用行為是否屬于商標(biāo)意義上的使用，由于商標(biāo)的核心作用是對(duì)商品的來源識(shí)別，因此本罪中對(duì)商標(biāo)的使用必須是“發(fā)揮商標(biāo)本質(zhì)屬性的使用”，這是認(rèn)定構(gòu)成本罪的基礎(chǔ)。[6]在構(gòu)成第一步的基礎(chǔ)上，在判斷是否容易造成公眾混淆、誤認(rèn)。在此類案件中，當(dāng)行為人回收帶有他人商標(biāo)的包裝或容器，重新裝入制造的商品后貼附上自己的商標(biāo)對(duì)外銷售，盡管該容器并非是自己制作，但該容器上的商標(biāo)是客觀存在的，由于消費(fèi)者在購買該商品時(shí)，首先便會(huì)注意瓶身的商標(biāo)，會(huì)下意識(shí)地認(rèn)為該商品與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人存在相關(guān)許可或合作關(guān)系，進(jìn)而購買該商品，造成混淆誤認(rèn)，相當(dāng)于間接性地使用了該容器上的商標(biāo)，符合商標(biāo)法關(guān)于使用的規(guī)定。

 

       而如果行為人將回收帶有他人注冊(cè)商標(biāo)的包裝或容器完全遮蓋，由于在商品交易過程中，消費(fèi)者根本無法看到他人的注冊(cè)商標(biāo)，也就不存在對(duì)他人的注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行使用。

 

       三、 相同商標(biāo)的認(rèn)定

 

       正確理解相同商標(biāo)的認(rèn)定，需要厘清兩個(gè)問題，一是本罪的犯罪對(duì)象是否包括服務(wù)商標(biāo)，二是如何理解“相同商標(biāo)”。

 

       首先，《刑法》第213條只規(guī)定了商品商標(biāo)，而未規(guī)定服務(wù)商標(biāo)。那對(duì)于服務(wù)商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)給予刑法保護(hù)，學(xué)界的觀點(diǎn)也存在爭(zhēng)議。一些學(xué)者認(rèn)為基于罪刑法定原則，根據(jù)《刑法》第213條的規(guī)定在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)才構(gòu)成本罪，即注冊(cè)商品商標(biāo)才是本罪的犯罪對(duì)象，而注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)則不在其中，應(yīng)不構(gòu)成犯罪。[7]但持相反觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，同一服務(wù)項(xiàng)目上使用與他人注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同的商標(biāo)，也是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，同樣可以構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。[8]

 

       就此，筆者認(rèn)為，服務(wù)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)受到《刑法》的保護(hù)。首先，從立法角度而言，在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約1958年里斯本修訂文本中，服務(wù)商標(biāo)成為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象。在TRIPS協(xié)定第16條的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)有所人有權(quán)阻止所有第三方未經(jīng)該所有人同意在交易過程中在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或類似的標(biāo)志。而其中的假冒商標(biāo)行為即包括假冒服務(wù)商標(biāo)。

 

       其次，罪刑法定原則作為刑法的基本原則，其意義在于防止刑罰權(quán)濫用，但并不意味著罪刑法定必須與文義解釋劃等號(hào)，因?yàn)榉?wù)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)之間是包容關(guān)系，服務(wù)商標(biāo)屬于注冊(cè)商標(biāo)的子概念，將服務(wù)商標(biāo)解釋為注冊(cè)商標(biāo)并沒有語義上的障礙，且近年來服務(wù)商標(biāo)的申請(qǐng)數(shù)量也越來越多，在人們的心中認(rèn)為服務(wù)商標(biāo)屬于注冊(cè)商標(biāo)的一種。

 

       因此，對(duì)侵犯服務(wù)商標(biāo)行為進(jìn)行刑事規(guī)制并沒有違反該原則。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，第三產(chǎn)業(yè)發(fā)揮的作用也愈發(fā)重要，服務(wù)商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值愈發(fā)凸顯，需要對(duì)服務(wù)行業(yè)進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，刑法的目的是保護(hù)法益，而從目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)效能來看，服務(wù)商標(biāo)已逐漸對(duì)經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生越來越大的影響，刑法應(yīng)當(dāng)將服務(wù)商標(biāo)的法益納入調(diào)整的范圍。侵犯服務(wù)商標(biāo)的行為給注冊(cè)商標(biāo)所有人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，而僅憑借民事法律和行政手段已不足以規(guī)制此類行為，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，更好地打擊此類犯罪行為。

 

       2021年3月1日，隨著刑法修正案（十一）正式施行。其中明確將服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)進(jìn)行同等保護(hù)。[9]該條法律的修改，正式將服務(wù)商標(biāo)納入刑事保護(hù)范疇，填補(bǔ)了對(duì)服務(wù)商標(biāo)刑法保護(hù)的空白，一定程度上實(shí)現(xiàn)了商標(biāo)刑法保護(hù)體系的統(tǒng)一，完善了服務(wù)商標(biāo)保護(hù)體系。

 

       對(duì)于相同商標(biāo)的認(rèn)定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱2020年《刑事解釋（三）》），相同商標(biāo)是與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與注冊(cè)商標(biāo)基本無差別。[10]司法實(shí)踐中與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同在認(rèn)定上較為簡(jiǎn)單。更多的爭(zhēng)議在于如何認(rèn)定與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)基本無差別。

 

       如何判斷“基本無差別”存在兩種標(biāo)準(zhǔn)，一是專家標(biāo)準(zhǔn)，即以專家的專業(yè)準(zhǔn)或經(jīng)驗(yàn)得出的科學(xué)鑒定；二是以普通大眾的基本認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，在“基本無差別”認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)以普通大眾為視角進(jìn)行判斷，理由如下：

 

       第一，在2020年《刑事解釋（三）》中第1條第6款的兜底規(guī)定：“與其他注冊(cè)商標(biāo)基本無差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。”從該表述中就可以推斷出，一般公眾應(yīng)當(dāng)作為判斷基準(zhǔn)。以一般公眾為基準(zhǔn)更符合常理和常識(shí)，也更能客觀反映假冒商標(biāo)行為的社會(huì)危害性，準(zhǔn)確地確定適當(dāng)?shù)男淌麓驌裘妗11]

 

       第二，一般公眾的認(rèn)識(shí)直接影響商標(biāo)權(quán)利人的利益和商標(biāo)制度的有效性。第三，商標(biāo)的功能在于使一般公眾購買商品時(shí)便于識(shí)別商品及來源，在商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別功能的過程中，離不開一般公眾這一主體。

 

       明確“基本無差別”的判斷主體后，再看具體如何判斷。由于商標(biāo)的構(gòu)成要素是被消費(fèi)者第一時(shí)間感知的內(nèi)容，典型或常見的商標(biāo)構(gòu)成要素包括文字、圖形、顏色及其組合。[12]因此筆者將就這幾種常見構(gòu)成要素來認(rèn)定是否屬于“相同商標(biāo)”。

 

       首先對(duì)于文字組成的商標(biāo)的認(rèn)定上，如果想要認(rèn)定文字商標(biāo)基本相同，當(dāng)且僅當(dāng)文字商標(biāo)的文字內(nèi)容相同時(shí)才能認(rèn)定為“基本無差別”，若文字內(nèi)容不同，最多認(rèn)定為相似。[13]即文字的內(nèi)容必須一致，且排列順序也要相同，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。

 

       如在陳某假冒注冊(cè)商標(biāo)案[14]中，廣東某公司注冊(cè)商標(biāo)為“BBK”，陳某涉案商標(biāo)為“BDK”，二者是否構(gòu)成相同商標(biāo)。由于本案中，兩商標(biāo)并非完全相同，只能從基本相同考量。而判斷基本相同需要把握兩個(gè)要件，即在視覺上基本無差別且足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，本案中“BBK”與“BDK”，第二個(gè)英文字母在文字的內(nèi)容上并不相同，在視覺上只要消費(fèi)者稍加注意，即可發(fā)現(xiàn)存在區(qū)別，不會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)，因此難以達(dá)到基本無差別的要求，不構(gòu)成本罪中的相同商標(biāo)。

 

       同時(shí)在商標(biāo)文字相同的前提下，因字體、字母大小寫或文字排列方式上有橫排與豎排之分使兩商標(biāo)存在細(xì)微差別的，不影響“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)定。[15]如在株式會(huì)社尼康訴浙江尼康電動(dòng)車業(yè)有限公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)案[16]中，原告株式會(huì)社尼康核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為的“Nikon”“尼康”。具有較高的知名度，而被告浙江尼康公司在其提供的商品上大量使用“尼康”“NICOM”文字。后經(jīng)法院判定被告使用的“尼康”文字與原告注冊(cè)商標(biāo)“尼康”相同，因?yàn)?ldquo;NICOM”與“Nikon”盡管存在字母大小寫的差別，但其讀音和字母文字的組合相近似，足以使消費(fèi)者造成混淆，符合相同商標(biāo)的認(rèn)定。

 

       其次，對(duì)于由圖形組成的商標(biāo)的認(rèn)定，由于當(dāng)下法律規(guī)定中沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上也無法做出具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)閳D形的構(gòu)成要素、畫面風(fēng)格等各不相同，如果給出具體的標(biāo)準(zhǔn)反而會(huì)讓犯罪分子有了一個(gè)明確的參考標(biāo)準(zhǔn)，更不利于對(duì)商標(biāo)的保護(hù)。因此對(duì)圖形商標(biāo)的認(rèn)定要從商標(biāo)的整體結(jié)構(gòu)入手，從整體的視覺效果考察。

 

       如鳳凰牌自行車案中，注冊(cè)商標(biāo)圖案中的鳳凰有12根羽毛，而假冒注冊(cè)商標(biāo)圖案中的鳳凰有11根羽毛，此時(shí)能否認(rèn)為是“基本無差別”？有學(xué)者認(rèn)為可以從注冊(cè)商標(biāo)的結(jié)構(gòu)要素實(shí)質(zhì)相同來判斷，即商標(biāo)在實(shí)質(zhì)上和圖案的結(jié)構(gòu)要素方面是否有所改變，本案中將 12根羽毛變更為11根之后, 兩個(gè)圖案的結(jié)構(gòu)要素有所變化，不應(yīng)認(rèn)為二者基本相同。[17]

 

       筆者認(rèn)為假冒注冊(cè)商標(biāo)圖案中的鳳凰與注冊(cè)商標(biāo)的圖案在視覺上極為相似，對(duì)一般公眾而言，只會(huì)注意到該商標(biāo)的大致圖案，并不會(huì)去仔細(xì)查看該圖案中到底有幾根羽毛，甚至對(duì)于專業(yè)人員來說如果不仔細(xì)去比對(duì)，也很難發(fā)現(xiàn)差別。因此，對(duì)圖形商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從整體的視覺效果判斷，當(dāng)假冒注冊(cè)商標(biāo)中的圖形與注冊(cè)商標(biāo)中的圖形差別較大時(shí)，不應(yīng)認(rèn)為二者“基本無差別”，反之，如果差別不大，會(huì)使一般公眾難以發(fā)覺，則應(yīng)認(rèn)定為“基本無差別”。

 

       最后，在組合商標(biāo)的認(rèn)定上，應(yīng)注意組合商標(biāo)中的主要部分與次要部分，當(dāng)假冒商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)的主要部分一致時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為“基本無差別”，而當(dāng)次要部分一致時(shí)，不應(yīng)認(rèn)為“基本無差別”。如構(gòu)成商標(biāo)主要部分的圖形相似而次要部分的文字存在差異，則無法被認(rèn)定“基本無差別”。